Аффидевит: практика использования в арбитражном процессе

Мерген Дораев, адвокат, партнер, Адвокатское бюро «ЕМПП»

Статья опубликована в газете «эж-ЮРИСТ» №49 (950) 2016

Аффидевит широко используется в качестве судебно-процессуального документа в странах общего права. Однако в последние годы эта форма фиксации сведений о тех или иных обстоятельствах получила распространение и в отечественных арбитражных судах и судах общей юрисдикции, что не в последнюю очередь связано с ростом количества дел с иностранным элементом, в которых стороны часто вынуждены прибегать к нетрадиционным для отечественной правовой системы средствам доказывания.

Варианты применения

Согласно юридическому словарю Блэка под термином «аффидевит» (affidavit) понимается добровольное заявление о фактах в письменной форме, сделанное под присягой в присутствии уполномоченного на принятие присяги должностного лица.

В зависимости от содержания и подписавшего его субъекта аффидевит может выступать в российском суде в различном качестве.

Объяснения сторон и третьих лиц. Примером такого использования аффидевита могут являться заявления директора иностранного юридического лица об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела (постановления ФАС МО от 16.07.2013 по делу № А40-90455/12-19-699 и от 17.05.2013 по делу № А40-114366/12-131-345, Первого ААС от 23.09.2016 по делу № А43-34483/2015). При этом, помимо лица, осуществляющего полномочия исполнительного органа, такие объяснения могут быть получены от иных сотрудников и представителей сторон или третьих лиц (Постановление ФАС СЗО от 30.10.2012 по делу № А56-30383/2010).

Заключение специалиста. Наиболее часто в форме аффидевитов оформляются письменные заключения специалистов о содержании норм иностранного права (определения ВАС РФ от 12.07.2012 № ВАС-7256/12 по делу № А41-20318/2011 и от 14.12.2011 № ВАС-12434/11 по делу № А59-4783/2010, постановления ФАС СЗО от 13.05.2013 по делу № А56-70903/2010, ФАС ДО от 11.01.2012 № Ф03-3393/2011 по делу № А73-10214/2008, ФАС МО от 14.05.2007, 17.05.2007 № КГ-А40/3984-07-П по делу № А40-63778/04-55-625 и др.).

В одном из решений ФАС МО указал, что «поскольку арбитражное процессуальное законодательство позволяет участвующим в деле лицам представлять документы, не только подтверждающие содержание соответствующим норм иностранного права с сопровождением нотариально заверенного перевода на русский язык, но и так называемый аффидевит, арбитражный суд может предложить истцу, ссылающемуся на определенное применение норм [немецкого права], представить такой документ» (Постановление ФАС МО от 09.07.2002 № КГ-А40/4297-02). При этом стоит обратить внимание на распространенный в судебной практике подход, когда любые заключения специалистов «порой квалифицируются в качестве письменных доказательств»1.

Письменное доказательство. Поскольку аффидевит не соответствует строгой процессуальной форме, установленной для показаний свидетеля, возможность его использования в качестве такого средства доказывания представляется затруднительной. Несмотря на то что в судебной практике можно встретить случаи отказа в принятии аффидевита в качестве доказательства со ссылкой на это основание (например, постановления ФАС МО от 02.12.2002 № КГ-А40/7813-02, Девятого ААС от 26.05.2014 № 09АП-8488/2014, 09АП-8491/2014 по делу № А40-51217/11-24-313б), такой подход представляется некорректным, так как ничто не препятствует суду рассматривать его в качестве письменного доказательства, круг которых трактуется процессуальным законодательством чрезвычайно широко.

Так, аффидевит активно используются в практике Суда по интеллектуальным правам, где с его помощью стороны часто доказывается факт обладания исключительными правами. Например, в одном из рассмотренных дел было указано, что «под аффидевитом понимается письменное показание или заявление, даваемое под присягой и удостоверяемое нотариусом или другим уполномоченным на это должностным лицом при невозможности (затруднительности) личной явки свидетеля. Вместе с тем следует учитывать, что аффидевит предполагает субъективный характер сообщаемых лицом сведений. В случае если аффидевит отвечает критериям относимости, допустимости, нет оснований полагать, что эти данные под присягой показания в установленном порядке признаны ложными, не соответствующими действительности (в том числе исходя из права государства, в котором аффидевит дан) и содержание аффидевита не опровергается другими изложенными в материалах дела сведениями, то допускается признание аффидевита в качестве доказательства факта принадлежности исключительных прав истцу» (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15.03.2016 № С01-75/2016 по делу № А50-27121/2014).

В целях подтверждения своего юридического статуса в соответствии с ч. 3 ст. 254 АПК РФ участвующее в деле иностранное лицо может предъявить суду соответствующий аффидевит, подписанный иностранным должностным лицом или адвокатом (Постановление ФАС СЗО от 02.06.2014 по делу № А56-41053/2010).

Кроме того, к аффидевитам нередко прибегают для доказывания факта совершения либо несовершения юридически значимых действий. К примеру, в некоторых делах стороны представляли аффидевиты иностранных нотариусов в подтверждение того, что они не совершали те или иные нотариальные действия (постановления АС МО от 22.10.2015 № Ф05-8472/2013 по делу № А40-32273/12 и от 26.11.2014 № Ф05-8472/2013 по делу № А40-32273/12), либо иностранного должностного лица о факте вручения судебных документов (постановления ФАС СЗО от 21.10.2013 по делу № А56-8626/2012, ФАС МО от 26.08.2003 по делу № КГ-А40/5552-03 и от 11.08.2003 по делу № КГ-А40/5498-03). Классическим письменным доказательством могут являться аффидевиты, ранее рассмотренные в иных (в том числе зарубежных) судебных или третейских разбирательствах, то есть являвшиеся доказательствами по другим делам (Определение ВС РФ от 26.02.2008 № 33-Г08-1).

Непринятие судом

Анализ сложившейся практики позволяет выделить некоторые достаточно стандартные ситуации, когда суд отказывает стороне в использовании аффидевита в качестве доказательства в арбитражном процессе. Так, аффидевит не принимается судом, если он:

• не является допустимым средством доказывания определенных обстоятельств (постановления ФАС МО от 28.08.2013 по делу № А40-142173/2012 и от 23.11.2004 по делу № КА-А40/10734-04);
• не содержит сведений о фактах: является мнением частного лица, а потому не подлежит учету в качестве доказательства (Определение ВС РФ от 07.07.2016 № 300-ЭС16-4078 по делу № СИП-225/2015);
• не относится к рассматриваемому спору: описываемые к нем факты/документы не связаны с делом (Постановление ФАС ВСО от 07.06.2012 по делу № А19-20450/2011);
• не переведен или не легализован (апостилирован) в установленном порядке (Определение ВС РФ от 07.06.2013 № 18-КГ13-37).

Хотелось бы отметить, что в литературе можно встретить точку зрения, что аффидевит не является допустимым доказательством по российскому процессуальному праву2. Но можно ли согласиться с таким подходом? Арбитражным процессуальным законодательством установлен открытый перечень источников, которые могут использоваться в процессе доказывания. При этом содержание в аффидевите сведений о фактах, подлежащих установлению по делу, обуславливает доказательственное значение этого документа, а значит, представленный участвующими в деле лицами с соблюдением требований ст. 255 АПК РФ аффидевит подлежит исследованию наряду с иными доказательствами по делу.

1 Боннер А.Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М., 2016.

2 Костин А.А. Условия допустимости отдельных видов доказательств, полученных в иностранных государствах // Закон. 2015. № 9.