5 наиболее значимых для бизнеса правовых позиций 2013 года

1. Обзор практики ВАС РФ о публичном порядке содержит ряд существенных для структурирования совместных предприятий положений/ The Russian High Arbitrage Court has adopted guidance on implementation of the Russian public policy rules which could have a material impact on structuring Russian JVs

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» содержит ряд существенных положений. Наиболее значимые из них перечислены ниже:

Возможно принудительно исполнять положения о заверениях и гарантиях (representations and warranties) – см. Высший арбитражный суд определил, что такое публичный порядок

ВАС РФ признал такую возможность, указав, что признание и приведение в исполнение иностранного арбитражного решения не может нарушать публичного порядка РФ на том лишь основании, что в российском праве отсутствуют нормы, аналогичные нормам примененного иностранного права – пункт 5 Обзора. Представляется, что такая позиция может быть применима не только к институту заверений и гарантий (representations and warranties), но и к негативным обязательствам (negative covenants), запрету на совершение определенных действий в период с подписания до закрытия сделки (interim period), дальнейшим действиям для выполнения соглашения(further assurance), т.е. положениям традиционно характерным для договоров по английскому праву.

Заранее согласованные убытки не противоречат публичному порядку РФ

Такой вывод ВАС РФ содержится в пункте 6 Обзора. Его новизна заключается в том, что он позволяет признавать правомерными убытки, без необходимости доказывать справедливость их расчета. Таким образом, стороны соглашений теперь могут пытаться исполнять в РФ положения о заранее согласованных убытках (liquidated damages). Отказать в принудительном исполнении таких убытков возможно только, если (1) размер убытков аномально высок, т.е. многократно превышает их разумный размер или (2) если имелись очевидные признаки злоупотребления свободой договора (например, эксплуатация слабых переговорных возможностей должника), хотя применительно к бизнес-проектам это не должно иметь отношения, т.к. предприниматели, как правило, действуют при наличии свободной воли к вступлению в сделки.

Отсутствие корпоративного одобрения сделки иностранным участником не противоречит публичному порядку РФ

К такому выводу пришел ВАС РФ в пункте 8 Обзора. По всей видимости, он направлен на то, чтобы стороны не злоупотребляли своими правами и искусственно не создавали основания для отказа в исполнении принятого судебного/арбитражного решения. В связи с этим возражения об отсутствие надлежащих корпоративных одобрений имеет смысл выдвигать на стадии рассмотрения дела по существу, а не после вынесенного решения на стадии его принудительного исполнения.

2. С 1 октября 2013 стало проще защищать права на и из акций и облигаций/ Effective October 1, the mechanism of protectingproprietary interests in Russian shares shall be simplified

Упрощение защиты прав на и из бездокументарных ценных бумаг («БЦБ») связано с изменениями ГК РФ, принятыми ФЗ от 2 июля 2013 г. № 142-ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части 1 ГК РФ».

Защита прав на БЦБ

В соответствии с изменениями, вводятся новые механизмы защиты прав, некоторые из которых существовали ранее не на уровне закона, а в рамках судебной практики. В целом, новые правила защиты прав на БЦБ следующие (ст. 149.3 и 149.4 ГК РФ):

(1) при неправомерном списании БЦБ владелец БЦБ вправе требовать возврата такого же количества соответствующих ценных бумаг. Ранее правомерность такого требования была спорной ввиду того, что истребовать было возможно только индивидуально-определенные вещи, а списанные ценные бумаги зачастую смешивались с бумагами такого же вида. В связи с этим вычленить и индивидуализировать списанные ценные бумаги было проблематично. Теперь же не обязательно требовать возврата именно тех, неправомерно списанных ценных бумаг. Достаточно потребовать возвратить такое же их количество;

(2) в развитие пункта (1) выше, при неправомерном списания торгуемых на бирже ценных бумаг владелец может потребовать, чтобы списанное количество ценных бумаг было приобретено на бирже и возвращено ему. Такое требование может быть направлено как к неправомерному приобретателю БЦБ, так и, при определенной ситуации, к эмитенту или регистратору;

(3) неправомерно списанное количество ценных бумаг можно возвратить, даже если они были сконвертированы в другие ценные бумаги, т.е. например, если после списания акций в рамках корпоративного конфликта произошла реорганизация АО. Не ясно на настоящий момент, возможно ли будет по аналогии применить эту норму, в случае если АО будет реорганизовано в ООО. Это представляется возможным в рамках иска о восстановлении корпоративного контроля;

(4) наконец, четко указано, что БЦБ, удостоверяющие только денежное требование (видимо, облигации), и торгуемые БЦБ не могут быть истребованы от добросовестного приобретателя. В такой ситуации остаются возможными иски о компенсации убытков. Иски могут быть направлены против неправомерного первоначального приобретателя БЦБ, или, при определенной ситуации, против эмитента или регистратора.

Защита прав из БЦБ

Появилось новый способ борьбы с корпоративными захватами — акционер, акции которого незаконно списали, вправе оспорить решение собрания акционеров АО (например, о назначении нового генерального директора или избрании нового совета директоров, одобрении сделки), на котором прошло голосование его акциями. Для этого необходимо совокупное наличие нескольких условий: (1) голосование такого акционера могло повлиять на принятое решение; (2) АО и участники собрания знали или должны были знать о том, что существует спор в отношении списанных акций (3) и, наконец, оспаривание решения возможно в течение трех месяцев после того как акционер, узнал или должен был узнать о незаконном списании акций, но в любой случае в течение не более одного года с момента принятия спорного решения собрания акционеров АО.

3. Директора компании станут возмещать убытки от сделок, совершенных при отсутствии требуемых по уставу корпоративных одобрений/ Company directors may be held liable for damages caused by the transactions made without the corporate approvals required by company’s by-laws

Такая практика сформирована Постановлением Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица». Основополагающим моментом при привлечении директоров компании к ответственности является оценка в их действиях двух аспектов – добросовестности и разумности.

Недобросовестными могут быть признаны действия директора в следующих случаях: конфликт между корпоративными и личными интересами директора; при сокрытии факта сделки; при совершении сделки с фирмой-однодневкой, а также в отсутствие необходимого в соответствии с уставом одобрения. Последнее положения имеет существенное практическое значение: на настоящий момент на законодательном уровне, по сути, отсутствует правовой механизм, который может обеспечить соблюдение директорами компаний часто предусматриваемых в соглашениях акционеров так называемых reserved matters, т.е. вопросов или сделок, для осуществления которых необходимо специальное корпоративное одобрение в дополнение к действию директора. Статья 174 ГК РФ, предусматривающая возможность оспаривания сделок при отсутствии корпоративного одобрения, не работает, поскольку для оспаривания таких сделок каждый раз необходимо доказывать знание контрагента по сделке о необходимости такого одобрения, что является проблематичным. Разъяснение в Постановлении Пленума ВАС (пп. 3 п. 2 Постановления), как представляется, позволяет обеспечить соблюдение требований о дополнительных корпоративных согласованиях, поскольку в случае их нарушения, директор компании должен рассматриваться действовавшим недобросовестно и, как следствие, обязанным возместить понесенный ущерб.

Отдельно обратим внимание на то, что разумность директора компании необходимо отличать от экономической целесообразности принятых решений. Экономическая целесообразность не должна быть предметом анализа при решении вопроса об истребовании с директоров убытков. В связи с этим, отсутствие единообразия в применении российского законодательства различными российскими органами, что не представляло возможности сделать однозначный вывод о целесообразности конкретной сделки, не должно рассматриваться как нарушение директорами требований добросовестности и разумности.

4. С участников ликвидируемых/обанкроченных российских ООО и АО могут истребовать налоги вместо соответствующих компаний /Shareholders of the liquidated/bankrupt Russian companies may be requested to compensate outstanding taxes

Вопрос о возможности взыскания с участников/акционеров российского общества неуплаченных налогов может быть поставлен в контексте п. 2 ст. 49 НК РФ, который предусматривает возможность взыскания налогов в пределах и порядке, предусмотренном законодательством. Поскольку такой порядок прямо не предусмотрен в абз. 2 п. 12 Постановления Пленума Вас РФ от 30 июля 2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ» дано разъяснение, в соответствии с которым истребования налога возможно только с участников, которые несут субсидиарную, т.е. дополнительную, ответственность.

В пункте выше мы указали на то, что установлен новый порядок привлечения к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих должника. В связи с этим нельзя исключать ситуации, что налоговые органы могут разработать следующую стратегию взыскания налогов: при задолженности компании инициировать процедуру банкротства, в рамках которой заявлять требования о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности. В рамках такой стратегии налоговые органы получат теоретически больше шансов взыскать налоги: или с компании, или с контролирующего должника. В связи с этим акционерам и менеджерам компаний необходимо заранее продумывать разумные аргументы того, почему они не должны быть признаны виновными в банкротстве должника и не подлежат привлечению к субсидиарной ответственности.

5. С 1 ноября 2013 к соглашениям акционеров/участников российских АО/ООО может применяться только право РФ/ Effective November 1, 2013 SHAs of the Russian companies shall be governed by Russian law

Дело в том, что ФЗ от 30 сентября 2013 № 260-ФЗ “О внесении изменений в часть третью ГК РФ” существенным образом поменял ст. 1214 ГК РФ. Новая редакция статьи теперь предусматривает, что положения соглашений акционеров/участников, которые регулируются так называемыми «императивными нормами права страны создания юридического лица», не могут изменяться выбранным сторонами применимым правом.

К вопросам, которые не подлежат регулированию выбранным сторонами применимым правом, относятся, в частности, внутренние отношения акционеров/участников и их ответственность по обязательствам компании. Вполне вероятно, что положения соглашений акционеров/участников об ответственности между акционерами за нарушения положений соглашения тоже будут регулироваться правом юрисдикции инкорпорации компании.

В целом, можно утверждать, что сформировавшаяся ранее в судебной практике позиция о регулировании соглашений акционеров/участников в отношении российских компаний только правом РФ теперь получила подтверждение на уровне закона.